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欧宝直播在线观看:2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一:确认仲裁协议效力制度实践观察

  原标题:2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一:确认仲裁协议效力制度实践观察(上) 仲裁圈

  文/朱华芳 天同律师事务所合伙人;郭佑宁、郭萌、庄壮、虞震泽、叶一丁、陈芯宇 天同律师事务所律师

  在以往年度观察报告中,我们持续关注确认仲裁协议效力案件(下称“确仲案件”)管辖、确仲案件审查范围、仲裁协议效力审查标准等问题的裁判实践情况,并着重探讨了仲裁协议效力扩张、反垄断纠纷及政府特许经营协议纠纷的可仲裁性等问题(点击阅读:《2018年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题三:确认仲裁协议效力案件的几个程序问题》;点击阅读:《2018年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题四:确认仲裁协议效力案件的审查范围》;点击阅读:《2018年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题五:仲裁协议效力的实体审查标准》;点击阅读:《2019年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一:确认仲裁协议效力制度实践观察》;点击阅读:《2020年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一:确认仲裁协议效力制度实践观察》)。

  《仲裁法修订草案》第二十八条拟对现行仲裁协议效力审查程序作出较大调整,主要包括:(1)《仲裁法》第二十条第三款规定,当事人对仲裁协议效力的异议应在仲裁庭“首次开庭前”提出,《仲裁法修订草案》改为应在“答辩期限内”提出;(2)《仲裁法》第二十条将仲裁案件的管辖权决定权赋予仲裁机构,《仲裁法修订草案》改为赋予仲裁庭;(3)《仲裁法》第二十条、最高人民法院(下称“最高法院”)《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(法释〔1998〕27号)(下称《仲裁协议效力批复》)第三条规定,若当事人同时向仲裁机构和法院申请确认仲裁协议效力,法院决定权优先,《仲裁法修订草案》调整为仲裁庭/仲裁机构审查是司法审查的必要前置程序;(4)《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》(下称《仲裁司法审查规定》)第二条规定确仲案件由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地法院管辖,《仲裁法修订草案》修改为由仲裁地法院管辖;(5)《仲裁协议效力批复》第三条规定,法院对仲裁协议效力审查期间仲裁程序应当中止,《仲裁法修订草案》改为法院审查不影响仲裁程序进行;(6)《仲裁司法审查规定》第二十条规定,法院在确仲案件中作出的裁定,当事人不得申请复议、提出上诉或者申请再审,《仲裁法修订草案》改为允许当事人向上一级法院申请复议。

  我们理解,《仲裁法修订草案》提出的改革举措,意在解决现行确认仲裁协议效力制度在实践中的程序空转问题,其初衷值得肯定。但也应看到的是,《仲裁法修订草案》第二十八条的制度设计亦存在需要进一步斟酌考量的问题,具体而言:

  第一,《仲裁法修订草案》第二十八条第一款规定当事人应在答辩期内提出异议,并由仲裁庭作出决定。根据国内主要仲裁机构的仲裁规则和实践,仲裁庭通常在答辩期届满后的一段时间才能组成。为了解决答辩期届满至仲裁庭作出决定之前,无主体审查仲裁协议效力异议但又需要处理程序推进事宜的矛盾,《仲裁法修订草案》第二十八条第二款规定“仲裁庭组成前,仲裁机构可以根据表面证据决定仲裁程序是否继续进行”。但由此带来的问题是,仲裁机构所作“决定”的性质是什么?是否等同于仲裁庭就仲裁协议效力、仲裁案件管辖权所作的决定?当事人能否对仲裁机构所作“决定”向法院寻求进一步救济?

  我们认为,《仲裁法修订草案》将有权决定仲裁协议效力、仲裁案件管辖权的主体由《仲裁法》规定的“仲裁委员会”调整为“仲裁庭”,意在确立仲裁庭的自裁管辖权。为此目的,不应将仲裁机构所作“决定”的性质同仲裁庭的决定相混淆。如采此种理解,意味着在仲裁机构根据表面证据“决定”仲裁程序继续进行时,当事人不得就此“决定”向法院寻求救济,而仍应等待仲裁庭组成后,再由仲裁庭对仲裁协议效力或仲裁案件管辖权问题作出决定。

  但仍有疑问的是,如果仲裁机构根据表面证据“决定”仲裁程序不再进行而撤销案件,当事人应如何救济?《仲裁法修订草案》对此并未作出规定。对此我们初步认为,可考虑从以下方案中进行选择,进一步调整完善《仲裁法修订草案》第二十八条第二款。一种方案是,在现有草案基础上,明确规定仲裁机构“决定”仲裁程序不再进行时,当事人有权向法院寻求救济。另一种方案是,将“仲裁庭组成前,仲裁机构有权‘决定’是否推进仲裁程序”的规则改为“仲裁庭组成前,仲裁机构应当继续推进仲裁程序,直至仲裁庭作出决定”。不过,两种方案各有利弊,值得进一步研究探讨。

  第二,《仲裁法修订草案》第二十八条设计的审查程序只能适用于仲裁案件已经立案的情形。但实践中存在因仲裁机构拒绝立案而使得当事人需要主动向法院申请确认仲裁协议成立、有效的情形,对此亦有必要在制度设计上作出相应安排。

  第三,根据国内主要仲裁机构的仲裁规则,仲裁庭就仲裁案件的管辖权决定既可在仲裁程序进行中作出,也可在裁决书中作出。[1]实践中,由于仲裁协议效力问题可能与实体问题交织,仲裁庭选择在裁决书中对仲裁协议效力和仲裁案件管辖权问题作出认定的情况较为常见。此种情形下,《仲裁法修订草案》第二十八条第四款能否适用、如何适用,以及该款规定的审查程序与申请撤销仲裁裁决程序的关系必将成为一个棘手的问题。

  第四,《仲裁法修订草案》第二十八条规定两级法院的审查和复议程序,不仅将影响争议解决效率,也容易引发其他问题。一方面,尽管《仲裁法修订草案》第二十八条第五款规定“人民法院的审查不影响仲裁程序的进行”,但实践中仲裁庭为避免推进程序甚至作出裁决后又被法院认定为没有管辖权,仍可能选择等待法院审查结论。因此,两级法院的审查很可能事实上造成仲裁程序的迟延。另一方面,若仲裁庭不顾法院审查情况而先行作出裁决(甚至裁决确定的义务已经履行完毕),而后法院又作出否定仲裁协议效力或认定仲裁庭无管辖权的裁定,此时应如何处理仲裁裁决及其履行后果,也将成为一个复杂问题。

  有必要特别指出的是,上述第三点、第四点提及的问题,反映出赋予仲裁庭完全自裁管辖权与确认仲裁协议效力的司法审查制度可能存在一定冲突。一方面,关于接轨国际通行做法赋予仲裁庭完全自裁管辖权、取消司法事先审查、健全事后审查的观点值得重视。另一方面,若本次仲裁法修订不愿贸然取消确认仲裁协议效力制度,则《仲裁法修订草案》第二十八条设计的审查程序是否一定优于现行《仲裁法》规定的审查程序,是否会出现为了解决小问题而引发大问题的负面效应,有必要深入论证。

  第一,简化仲裁协议的内容要求。根据现行《仲裁法》第十六条第二款的规定,仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会三项内容。司法部关于《仲裁法修订草案》的说明指出:“确立以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度,参考国际惯例,删除仲裁条款需要约定明确的仲裁机构的硬性要求。”在此思路下,《仲裁法修订草案》不再要求仲裁协议必须包含仲裁事项、约定仲裁机构两项内容,仅要求“具有请求仲裁的意思表示”(《仲裁法修订草案》第二十一条第一款)。

  第二,缓和仲裁协议的书面形式要求。根据《仲裁法》第十六条的规定,仲裁协议应当以书面形式签订,《仲裁法》第四条规定“没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理”,故按照现行《仲裁法》的规定,当事人申请仲裁时必须提交书面仲裁协议。实践中,为了充分尊重当事人意思自治,缓和仲裁协议书面形式要求可能对当事人选择仲裁带来的不便,国内主要机构的仲裁规则均规定,在仲裁申请书和答辩书的交换中,一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不作否认表示的,视为存在书面仲裁协议。[2]顺应实践需求,《仲裁法修订草案》拟做两方面调整:一是吸纳前述仲裁规则的实践经验,规定“一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议,其他当事人不予否认的,视为当事人之间存在仲裁协议”(《仲裁法修订草案》第二十一条第二款);二是删除《仲裁法》第四条关于“没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理”规定(《仲裁法修订草案》第三条),允许没有书面仲裁协议的当事人先申请仲裁,立案后再根据被申请人的意思表示最终判断当事人之间是否存在仲裁协议。

  《仲裁法修订草案》对主从合同纠纷、股东/有限合伙人派生诉讼等特殊情形下的仲裁协议效力扩张进行了规定。

  最高法院(2013)民四他字第9 号复函否认了担保合同作为从合同直接适用主合同中仲裁条款的做法。2021年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(下称《担保制度解释》)第二十一条未明确主合同仲裁条款能否直接扩张适用于担保合同,但最高法院民二庭在《担保制度解释》释义中认为,主合同中的仲裁条款不能直接扩张适用于担保合同。[3]2022年1月发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》(下称《涉外商事海事会议纪要》第97条规定:“当事人在主合同和从合同中分别约定诉讼和仲裁两种不同的争议解决方式,应当分别按照主从合同的约定确定争议解决方式。当事人在主合同中约定争议解决方式为仲裁,从合同未约定争议解决方式的,主合同中的仲裁协议不能约束从合同的当事人,但主从合同当事人相同的除外。”

  不同于现行规定,《仲裁法修订草案》第二十四条拟规定:“纠纷涉及主从合同,主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的,以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的,主合同的仲裁协议对从合同当事人有效”。上述草案引发了较大争议,我们亦倾向于认为上述修改有待商榷。除2020年度报告所作分析(点击阅读:《2020年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一:确认仲裁协议效力制度实践观察》)外,进一步补充说明两点:

  第一,《仲裁法修订草案》第三条规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿”,且确立以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度是《仲裁法修订草案》的重要内容。在主从合同当事人不完全相同,且从合同当事人并无任何将争议提交仲裁的意思或者虽同意提交仲裁,但选定不同于主合同仲裁协议约定的仲裁机构、仲裁地、仲裁程序时,径行认定从合同应受主合同仲裁条款约束,违反仲裁自愿原则。

  第二,在主从合同当事人相同时,各方对将争议提交仲裁并非完全没有预期。此时,将主合同仲裁条款扩张适用于从合同,兼顾仲裁自愿原则与仲裁效率,可兹赞同。

  基于上述分析,相较于《仲裁法修订草案》第二十四条,《涉外商事海事会议纪要》)第97条的规则设置可能更为周全、合理,值得立法者重视。

  关于股东/有限合伙人派生诉讼中的仲裁协议效力扩张问题,司法实践存在较大争议。肯定立场者如《深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》第三条,该条规定:“公司与他人有书面仲裁协议,股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的,人民法院应不予受理。”浙江宁波中院(2020)浙02民终725号裁定、广东东莞中院(2021)粤19民终5102号裁定亦持相似观点。

  但理论上有反对观点认为,股东派生诉权具有独立保护之必要,且仲裁制度之基石在于仲裁自愿原则,《仲裁法修订草案》第二十五条在逻辑上并不当然成立(点击阅读:《 论股东派生仲裁制度的完善——兼评〈中华人民共和国仲裁法〉(征求意见稿)第25条之规定》)。司法实践中,最高法院(2021)最高法民再293号裁定、北京高院 (2016)京民终34号裁定、云南高院(2020)云民辖终98号裁定均认可公司与第三人间的仲裁协议不能当然扩张适用于提起派生诉讼的股东。

  对于上述争议,《仲裁法修订草案》第二十五条规定:“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定,以自己的名义,代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的,该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。”这一规定是对与公司有关纠纷之可仲裁性争议的正面回应,弥补了《公司法》第一百五十一条、《合伙企业法》第六十八条在争议解决方式上的制度供给缺陷,有利于进一步发挥仲裁在优化营商环境中的作用,其基本精神值得肯定。但同时,该规定亦有以下问题需要进一步研究完善:

  第一,不同案件中股东/有限合伙人提起派生诉讼的请求事项不同,其背后涉及的基础法律关系性质、请求权基础亦有所不同。若股东在派生诉讼中的请求超出公司与第三方仲裁协议约定的仲裁事项,不能当然认为公司与第三方签订的仲裁协议应当约束公司股东。

  第二,《仲裁法修订草案》未确立仲裁第三人制度,而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十四条,股东对董监高提起代表诉讼,应列公司为第三人。依现有草案,股东派生仲裁中的当事人地位如何确定,值得考虑。

  二、确仲案件审查范围进一步明确,但就争议超出约定仲裁事项是否属于确仲案件审查范围,实践仍存较大分歧

  (一)最高法院明确规定,当事人间是否存在仲裁协议、仲裁协议是否约束特定当事人,属于确仲案件审查范围

  2019年,最高法院作出(2019)最高法民特1号、2号、3号裁定,指出仲裁协议成立与否属于确仲案件审查范围。此后,各地法院逐步采纳该观点,裁判标准趋于统一。例如,北京四中院2019年、2020年曾有案例认为当事人之间是否存在仲裁协议效力不属于确仲案件审查范围[如北京四中院(2019)京04民特515号、北京高院(2020)京民终20号],但在2021年,北京四中院受理并审查了多件当事人申请确认不存在仲裁协议的案件[如北京四中院(2021)京04民特200号、(2021)京04民特77号、(2021)京04民特224号]。从全国范围来看,2021年多数法院均认为当事人间是否存在仲裁协议、仲裁协议是否约束特定当事人属于确仲案件审查范围,仅有少数法院仍持相反观点[云南玉溪中院(2021)云04民特11号、广西北海中院(2021)桂05民特174号、广西钦州中院(2021)桂07民特16号、广州惠州中院(2021)粤13民特30号、江苏连云港中院(2021)苏07民特61号]。

  2022年1月,最高法院《涉外商事海事会议纪要》第90条进一步明确规定:“当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生争议,当事人申请人民法院予以确认,人民法院应当作为申请确认仲裁协议效力案件予以受理,并针对当事人的请求作出裁定。”海南高院发布的《关于审理申请确认仲裁协议效力案件的裁判指引(试行)》(下称《海南高院指引》)第1条也规定:“申请确认仲裁协议效力案件,包括当事人向人民法院申请确认仲裁协议不成立、不存在、无效、失效或不约束特定当事人等。”

  《仲裁法》第五十八条第一款第(二)项、《民事诉讼法》第二百四十四条第二款第(二)项分别将“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”规定为撤销仲裁裁决(下称“撤裁”)或不予执行仲裁裁决的法定事由。据此,有法院认为,申请确认特定事项是否属于仲裁协议的范围,应属撤裁/不予执行仲裁裁决案件而非确仲案件的审查范围[北京四中院(2021)京04民特799号、重庆高院(2018)渝民终568号]。还有部分法院则以涉及实体争议,或不涉及仲裁协议效力本身等为由,认定争议事项是否超出仲裁协议的范围不属于确仲案件审查范围[上海一中院(2020)沪01民特741号、山东淄博中院(2021)鲁03民特15号、山东德州中院(2021)鲁14民特21号、湖南长沙中院(2021)湘01民特24号、广西钦州中院(2020)桂07民特38号、内蒙古呼和浩特中院(2021)内01民特114号]。

  亦有部分法院持相反观点,认为仲裁协议是否约束特定协议项下争议或特定事项,属于确仲案件审查范围[北京四中院(2021)京04民特175号、山东威海中院(2021)鲁10民特78号]。

  国晟公司与机床销售公司先后签订5份《服务协议》,约定机床销售公司向国晟公司支付服务费,该等协议均约定争议提交贸仲仲裁。在签订第1份《服务协议》之后,双方另签订《共管账户协议》,约定国晟公司收取服务费的账户由双方共管,《共管账户协议》未约定争议解决方式。机床销售公司认为国晟公司擅自转移共管账户资金,严重违反《共管账户协议》,遂依据《服务协议》的仲裁条款向贸仲申请仲裁,请求解除5份《服务协议》。

  国晟公司向北京四中院申请确认其与机床销售公司签订的《共管账户协议》不存在有效的仲裁协议,其理由主要为,《服务协议》《共管账户协议》系独立合同,《服务协议》的仲裁条款不能约束《共管账户协议》项下争议。机床销售公司则认为,《共管账户协议》约定的是关于《服务协议》项下服务费保管和支取问题,《共管账户协议》不能独立于《服务协议》存在,故应受《服务协议》仲裁条款的约束。

  北京四中院认为,双方分歧实为对仲裁协议约束力范围的争议。在认定协议是否存在、是否有效时,必然涉及对协议履行范围,即当事人达成合意范围的认定。《仲裁法》第十六条规定,仲裁协议应当具有仲裁事项。仲裁事项实际上即为仲裁协议的约束力范围。故仲裁条款对涉案协议是否具有约束力,应是仲裁条款效力审查应有之义。在当事人认为关联合同不受仲裁条款约束时,解决仲裁条款的约束力范围属于确认仲裁协议效力司法审查案件的审查范围。

  在上述分析基础上,北京四中院认为,基于该案《服务协议》《账户共管协议》的内容和履行关系,可以将《共管账户协议》《服务协议》视为一个整体,相关争议可以一并解决。因《共管账户协议》未约定争议解决方式,故与《服务协议》约定的仲裁条款并不矛盾。法院最终认定《服务协议》中仲裁条款的约束力范围包含《共管账户协议》,《共管账户协议》适用《服务协议》的仲裁条款。

  我们认为,上述裁判观点具有理论和逻辑上的正当性。一方面,仲裁协议的效力可以区分为对人的效力和对事的效力两个层面,只有完整把握这两个层面的内容,才能准确揭示仲裁协议的效力内涵。仲裁协议的对事效力意味着,当事人达成仲裁协议通常仅表明当事人同意就一定范围内事项所发生的争议提交仲裁,而不能认为当事人同意将他们之间的一切争议都提交仲裁,否则将违背当事人的真实意思。只不过在大多数情形下,仲裁协议约束的争议事项范围十分明确或者当事人对此并无分歧,故在评价仲裁协议效力的过程中,审查仲裁协议对事效力的步骤被简化。但在如上述典型案例的特殊情形下,判断仲裁协议对特定事项是否有效是当事人的争议焦点,也是评价仲裁协议效力的关键,故理应作为确认仲裁协议效力程序的审查范围。另一方面,确认仲裁协议效力制度的目的是借由审查仲裁协议效力以决定个案纠纷主管权归属于法院还是仲裁庭,但主管权的内涵也包含对人、对事两个层面,故若确仲案件不处理仲裁协议能否约束特定争议事项,必将导致在某些案件中出现确认仲裁协议效力程序空转、无法发挥制度功能的问题。

  同时也应看到的是,实践层面若允许确仲案件审查仲裁协议是否约束特定事项,也可能造成一些弊端。例如,审查仲裁协议是否约束特定事项,往往涉及案件实体问题(如法律关系性质、多份合同的关系、当事人缔约和履约过程等),这可能造成法院过分干预仲裁庭实体审理的问题。再如,现行法已将超出约定仲裁事项作为撤销或不予执行仲裁裁决的事由,如果在确仲案件中也进行审查,将出现制度功能重合、审查效率低下的问题。为缓和上述弊端,可以考虑:若依据表面证据即可判断仲裁协议能否约束特定事项,则法院在确仲案件中可直接作出裁定;若需经过实体审理才能作出判断,法院原则上可依据表面证据认定仲裁协议对特定事项有效,但该认定不影响仲裁庭基于实体审理作出其他判断。

  签章真实性问题本质上是仲裁协议是否成立问题。在以往司法实践中,各地法院因对确仲案件审查范围存在不同理解,进而对确仲案件中能否审查签章真实性产生分歧。例如,湖北武汉中院(2021)鄂01民特181号裁定认为,当事人对签章真实性提出异议,实质是主张当事人间不存在仲裁协议,该主张超出确仲案件审查范围,对鉴定申请应不予准许。但《海南高院指引》第5条明确规定:“当事人以含有仲裁条款的合同所盖印章或签名不真实,或者以仲裁条款系一方擅自添加并非其真实意思为由申请确认仲裁协议无效的,实质是主张仲裁协议不存在,属于广义的确认仲裁协议效力,人民法院可予审查。”随着2021年最高法院《涉外商事海事会议纪要》明确仲裁协议是否成立属于确仲案件审查范围,将签章真实性问题原则性地作为确仲案件的审查事项,或将成为更为主流的观点。

  实务中更为关键的问题是,确仲案件中应如何把握对签章真实性的审查程度。该问题在实践中的突出表现是,法院在何种情形下应当在确仲程序中准许当事人对仲裁协议上签名、盖章的真实性进行鉴定。对此,司法实践存在不同做法。少数法院直接准许当事人的鉴定申请[重庆一中院(2021)渝01民特125号[4]、江西吉安中院(2021)赣08民特29号[5]]。但更多的观点认为,在尊重和支持仲裁的政策导向下,确仲案件等仲裁司法审查案件应尽量避免对案件实体问题进行审查和认定,防止不当干预仲裁庭对案件的主管权。因仲裁协议签章真实性通常涉及合同成立的实体问题,故基于上述认识,多数法院在确仲案件中对当事人提出的签章真实性鉴定持谨慎态度,如果当事人无初步证据证明仲裁协议签章虚假或者基于表面证据可以初步认定仲裁协议签章真实,则法院倾向于不予准许当事人提出的鉴定申请。

  例如,上海一中院(2020)沪01民特621号裁定认为,申请人虽主张双方在微信沟通中所达成的《补充协议》的内容被替换,但经比对,双方提供的协议版本、微信聊天记录附件所载仲裁条款内容一致,申请人亦未能提供其他证据否定双方存在仲裁条款,故法院认为基于现有证据可以判断双方存在仲裁协议,对申请人鉴定申请不予准许。

  再如,广东深圳中院(2020)粤03民特1207号裁定认为,涉案协议加盖的申请人公章与申请人在其他协议中加盖的公章一致,且初步证据表明申请人基于涉案协议接受了被申请人给付的款项,故可判断申请人系涉案协议的当事人,遂不予准许申请人关于涉案协议加盖公章真实性的鉴定申请,并裁定驳回申请人确认仲裁协议无效的申请。此外,为避免确仲案件裁定对仲裁庭的实体审理造成干扰,该案裁定特别释明“由于本案只对仲裁协议效力这一仲裁程序问题进行审查,不作实体审查,因此,本裁定不影响仲裁庭在仲裁程序中是否进行公章鉴定,也不影响仲裁庭在仲裁程序中依法作出相关认定”。

  值得关注的是,即使法院准许鉴定申请,鉴定意见亦非法院判断仲裁协议是否存在的唯一依据,法院仍可能综合全案证据进行判断。

  Infiplay Limited与利为公司申请确认仲裁协议效力案[北京四中院(2021)京04民特30号]

  Infiplay Limited以其在涉案合同的印章、授权代表签字系伪造为由,向北京四中院申请确认仲裁协议无效,并在确仲案件中对印章、签字的真实性申请鉴定。北京四中院准许其鉴定申请。鉴定机构出具鉴定意见为:(1)案涉合同上的印文与样本印文不是同一枚印章;(2)因申请人未能提供有参考价值的对比样本,无法对其授权代表签字的真实性出具鉴定意见。

  北京四中院认为,结合双方往来邮件,可认定双方当事人存在以签订、履行合作协议为目的的商业交往与接触。现申请人法定代表人签字的真实性无法通过司法鉴定查明,双方签订合同的实际情况需要进一步举证并通过案件实体审理全面分析研判才能认定。现有证据仅有合作协议中印文与样本印文对比的鉴定意见,对于申请人是否仅有或仅使用过一枚印文并无法证明,而且印文的形成过程仍需通过实体审理综合判断。故仅通过司法鉴定无法判断当事人在行为时的真实意思表示,更无法对法律行为的效力作出准确认定。案涉争议应当在仲裁机构通过实体审理进一步解决更为妥当。据此,北京四中院驳回了申请人确认仲裁协议无效的申请。

  我们赞同上述裁判的说理和裁判结论。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称《九民会议纪要》)第41条的规定[6],合同公章系伪造或与备案公章不一致,不能当然否认合同效力。商业实践中,合同签名与真实签名不一致也往往存在复杂的背景和原因,故亦不能以签名不真实而当然认定当事人没有订立合同的意思。因此,不能简单以签章鉴定替代对仲裁协议是否成立的法律判断。由此可以反思的是,法院在决定是否准许当事人提出的鉴定申请之前,应当考虑是否只要作出鉴定意见,就能够判断当事人是否存在仲裁协议。若即便作出鉴定意见,法院仍需综合全案证据才能判断仲裁协议是否成立(如涉及职务代理、表见代理等情形),则法院准许鉴定申请可能是不必要的。此时,将包括仲裁协议是否成立在内的全案争议交由仲裁庭实体审理,或是更为可取的做法。从上述案例和分析也可以看到,法院在确仲案件中是否准许鉴定申请可能并不存在确定的唯一答案,衡量的标准应在于法官有无可能在避免对实体问题进行深入审查的条件下,仅通过表面证据和签章鉴定意见,即可形成仲裁协议不成立的内心确信。如果可能,法院在确仲案件中准许鉴定申请便无不妥。但若无此可能,为尊重仲裁庭的主管权,则宜不予准许鉴定申请,驳回当事人关于仲裁协议不成立的主张,并将争议交由仲裁庭实体审理。

  (二)《民法典》施行后,采用格式条款订立的仲裁协议的效力审查思路,有待重视研究,裁判标准亟需统一

  《广州中院商事仲裁司法审查白皮书(2012-2019)》指出,在不动产交易、居间、物业管理服务等行业,一方当事人倾向于以事先拟定的格式合同将争议解决方式固定为仲裁,另一方当事人在签订合同时往往未实际了解仲裁条款含义,亦未就仲裁条款与对方磋商,甚至没有注意相关仲裁条款,此即广东广州中院2012年至2019年间仲裁司法审查案件超过50%与不动产纠纷相关的主要原因。[7]2022年4月2日,北京市朝阳区市场监督管理局对某汽车销售公司作出行政处罚[8],认定该公司在北京注册并从事经营活动,销售商品以及提供服务的对象以北京市消费者为主,但其提供的格式合同中约定广州仲裁委员会仲裁,“北京购车,广州仲裁”的做法违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第(三)项[9]的规定。格式仲裁条款的效力问题,在实务中具有重要影响,值得重视和研究。

  《民法典》对《合同法》规定的格式条款规则作出重大修订。其一,《合同法》第三十九条第一款规定提示说明的对象是“免除或者限制其责任的条款”,而《民法典》第四百九十六条第二款将此放宽为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。其二,《合同法》未规定提供格式条款一方违反提示说明义务的法律后果,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释(二)》)第九条[10]规定此种情形下当事人可申请撤销相应格式条款;而《民法典》第四百九十六条第二款新增规定“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”上述修订对格式仲裁条款效力的审查思路具有重大影响,当前司法实践的一些做法有必要对照《民法典》的规定进行检讨。

  第一,在合同法时代,司法实践普遍认为仲裁协议非属“免除或者限制其责任的条款”,故基本不会运用格式条款规则进行审查。在这种审判思维下,法院不关注提供格式条款的一方是否对格式仲裁条款尽到提示说明义务,也不会以仲裁协议采用格式条款方式订立而否定其效力。该审查思路在一些法院延续至《民法典》施行后,在2021年的司法实践中仍较为常见[北京四中院(2021)京04民特557号、上海一中院(2021)沪01民特418号、广东广州中院(2021)粤01民特1613号、河南郑州中院(2021)豫01民特24号、湖南长沙中院(2021)湘01民特385号、新疆乌鲁木齐中院(2021)新01民特172号、河北张家口中院(2021)冀07民特124号]。

  第二,有的法院关注到《民法典》将提示说明义务的对象放宽至“与对方有重大利害关系的条款”,但认为仲裁条款不在此列,故不属于提供格式条款一方提示说明义务的对象[广东广州中院(2021)粤01民特543号]。但该等裁判并未论证仲裁协议为何不属于与当事人有重大利害关系的条款。

  值得注意的是,在2021年的司法实践中,已有不少法院适用格式条款规则审查格式仲裁条款的效力。如在福建福州中院(2021)闽01民特170号、四川德阳中院(2021)川06民特3号等案件中,法院关注提供格式仲裁条款一方是否提示对方当事人注意仲裁条款,并在查明对方当事人应当注意到格式仲裁条款的基础上,认定仲裁协议有效。还有一些法院认为,仲裁条款系与合同相对方有重大利害关系的条款,格式条款提供方应尽合理提示义务,否则不能认为当事人已达成仲裁合意[北京四中院(2021)京04民辖终5号[11]、上海二中院(2020)沪02民终4718号、辽宁阜新中院(2021)辽09民辖终42号、广东江阳中院(2019)粤17民终193号]。

  埃斯埃公司与莱茵公司签署电子报价单一份,该电子报价单本身未载明仲裁条款,但报价单尾部的双方当事人签署栏下方载明:《一般商业条款和条件》是报价单不可分割的重要组成部分,对双方均具有约束力;当埃斯埃公司确认本报价单并以要求方式同传给莱茵公司后,即视为其已经认真阅读并完全理解《一般商业条款和条件》的全部内容。电子报价单下方未直接附《一般商业条款和条件》全文,仅附全文下载链接。在前述链接指向的《一般商业条款和条件》全文中,载有仲裁条款。埃斯埃公司主张,莱茵公司对涉案格式仲裁条款未尽到任何提示、说明义务,该仲裁条款应认定为无效。

  上海静安法院一审认为,根据电子报价单签署栏下方的提示,应视为埃斯埃公司接受了《一般商业条款和条件》的全部内容,而《一般商业条款和条件》所载仲裁条款本身合法有效。

  上海二中院二审认为,涉案仲裁条款应依格式条款控制规则审查。第一,关于提示与说明义务。虽报价单提及《一般商业条款和条件》,但未将包括仲裁条款在内的一般条款和条件内容载入报价单文本或作为附件进行显示,在签署报价单时,埃斯埃公司未能实际看到或知晓仲裁条款,莱茵公司除了报价单外亦未提交证据证明其已采取任何合理方式提醒对方注意或进行说明。第二,关于排除或限制主要权利问题。诉讼与仲裁在性质、审理程序、救济途径及维权成本等方面均有显著差异。关于仲裁或诉讼的程序性事项选择也将不可避免地对当事人的实体权利义务产生重要影响。仲裁的基础是当事人意思自治,当事人之间的仲裁合意是提请仲裁的前提。若将以格式条款订立的仲裁协议完全排除在格式条款的效力评价范围之外,将有可能排除当事人在发生纠纷时选择争议解决方式的权利,亦违反《仲裁法》第四条规定的仲裁自愿原则。上海二中院据此撤销一审裁定,认定莱茵公司与埃斯埃公司未达成仲裁合意。

  我们认为,关于格式仲裁条款的效力,主要涉及三方面问题:(1)格式条款规则是否适用于商业合同;(2)格式仲裁条款是否适用格式条款订入规则,如何适用;(3)在确认格式仲裁条款成立的基础上,格式仲裁条款是否属于《民法典》第四百九十七条[12]规定的排除或不合理限制对方主要权利的条款而应无效。对此,逐一简要分析如下:

  理论上有观点认为,格式条款控制规则原则上仅适用于消费者合同,商业合同的主体均为有相当经验知识、足够注意能力和交涉能力的商人,无需法律特别保护。[13]但前述典型案例并未采纳此种观点,该案承办法官撰文指出,莱茵公司“系国际知名大型基础设施及能源供应服务商在中国设立的全资子公司,该公司在相关设施出口认证及检测服务方面具有行业优势”,该案二审裁定的作出实质上亦考虑了保护弱势缔约方的司法理念。[14]我们倾向于认为,《民法典》本身并未将格式条款规则限定适用于消费者合同领域,而格式条款规则旨在矫正个别磋商丧失下的契约正义,商业合同场景下亦有此种制度需求。故从实证法的立场来看,原则上应认为,无论是消费者合同还是商业合同,其中格式条款(包括格式仲裁条款)均应受格式条款规则的约束。

  根据《民法典》第四百九十六条第二款的规定,格式条款订入规则适用的对象是“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。从前述梳理可见,实务中的一大争议是仲裁条款是否属于“与对方有重大利害关系的条款”。对此我们认为,从《民法典》和相关司法解释的规定来看,应采肯定立场。

  第一,《民法典》第四百七十条第一款将“解决争议的方法”作为与合同标的、数量等并列的合同条款[15];第四百八十八条规定受要约人对解决争议方法的变更,构成对要约内容的实质性变更[16]。这表明,争议解决方式关涉当事人的重大利益。最高法院在对《民法典》第四百九十六条的释义中亦明确指出“解决争议的方法等条款属于与对方有重大利害关系的条款。”[17]

  第二,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条规定:“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持。”《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第三条第二款亦规定:“电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的,应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。”作为争议解决方式而言,仲裁协议与诉讼管辖协议并无本质不同,参照上述规定,亦应将格式仲裁条款纳入订入规则的调整对象。

  在格式仲裁条款订入合同的情形下,需进一步根据《民法典》第四百九十七条等规定审查仲裁条款的效力。此时的核心问题是,格式仲裁条款是否排除或不合理限制对方主要权利。

  最高法院(2017)最高法民终91号裁定认为,诉讼与仲裁均为争议解决的救济手段,选择仲裁作为争议解决方式,不能认为是对当事人主要权利的排除。我们认为,这一观点仅依据诉讼与仲裁的比较而得出结论,忽视考量仲裁条款内容本身可能对当事人造成的影响,分析不够全面。例如,虽为仲裁条款,但选择哪家仲裁机构、适用何种仲裁程序、仲裁地确定为何处显然也对当事人利益影响重大,这种影响有时可能比选择仲裁还是诉讼之于当事人的影响更大。因此,更加值得关注的问题是,对于提供格式条款一方拟定的仲裁条款内容,应当如何判断其是否排除或不合理限制对方的主要权利。我们初步认为,该问题需在支持仲裁、尽量使仲裁协议有效的司法政策导向下,结合个案情形加以判断。原则上,应认为仲裁条款不存在不合理限制对方主要权利的情形,但在消费者合同等涉及保护弱者利益的合同中,如果格式仲裁条款明显增加对方当事人申请仲裁的难度以至于实质上限制甚至排除对方当事人的仲裁权利,则存在否定格式仲裁条款效力的裁量空间。

  [1]如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第六条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第六条、《上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)仲裁规则》第六条,《深圳国际仲裁院仲裁规则》第十条。

  [2]如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第五条第(二)款、《北京仲裁委员会仲裁规则》第四条第(三)款、《上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)仲裁规则》第五条第(三)款、《深圳国际仲裁院仲裁规则》第八条第(四)款。

  [3]参见最高法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第231-232页。

  [6]《九民会议纪要》41.【盖章行为的法律效力】司法实践中,有些公司有意刻制两套甚至多套公章,有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章,订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章,发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时,应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权,从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

  法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为,表明其是以法人名义签订合同,除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外,应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。

  代理人以被代理人名义签订合同,要取得合法授权。代理人取得合法授权后,以被代理人名义签订的合同,应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。

  [9]《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条 经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的,应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明,不得作出含有下列内容的规定:

  (一)免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失等责任;

  [10]《合同法解释(二)》第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。

  [11]该案中,北京四中院就涉案仲裁协议不成立的拟处理意见进行了逐级报核,最高法院作出《关于北京互联经纬科技开发有限公司与李明俊网络服务合同纠纷管辖权异议上诉一案中涉及仲裁协议是否成立问题请示的复函》,答复同意北京四中院的报送意见。

  [14]参见何云、及小同:《格式仲裁条款的司法审查路径》,载“至正研究”微信公众号,年4月13日最后访问。

  [15]《民法典》第四百七十条第一款 合同的内容由当事人约定,一般包括下列条款:(一)当事人的姓名或者名称和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。

  [16]《民法典》第四百八十八条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

  [17]参见最高法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》:第246页。

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